江蘇高院適用〈合同法〉若干問題的討論紀要(一) - 下載本文

《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要(一)》

的理解與適用

□ 江蘇省高院 劉 振 李紅健

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱合同法司法解釋)頒布實施五年多來,隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展,在經濟生活和市場交易中出現了許多新情況、新問題,審判實踐中對合同糾紛案件的審理和對合同法的理解及適用也遇到了許多問題。對于這些問題,由于合同法和現有的司法解釋沒有明確的規定,理論上和實踐中也存在較大的分歧和不同的處理意見,使得審判實踐中許多具有普遍性的問題難以得到正確解決,由此造成了全省民商事審判在適用合同法過程中的執法不一現象。為了解決審判實踐中對合同法理解和適用中存在的執法不統一的問題,加強對下級人民法院民商事審判工作的監督和指導,省法院民二庭在總結實踐經驗、認真調查研究、廣泛征求各方面意見、反復論證的基礎上,經審判委員會討論通過,于2005年9月26日下發了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要(一)》(以下簡稱《紀要》)。該《紀要》共計三十五條,內容涉及到合同效力、撤銷權、合同履行、表見代理、債務加入、合同解除、違約金的調整以及其他問題。現將《紀要》中有關問題的理解與適用分述如下。

一、關于行政規章對合同效力的影響

合同法第五十二條第(五)項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”簽訂的合同為無效合同。合同法司法解釋第四條規定“合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。”合同法強調尊重當事人的意思自治和合同自由的原則,只要不違反法律、行政法規的強制性規定,都應認定合同有效。行政規章和地方性法規不能作為認定合同無效的依據。目前,在實踐中存在著認定合同無效過寬的現象,有的將地方性法規和行政規章甚至于地方政府文件中的強制性規定都作為認定合同無效的依據。因此,有必要進一步強調在認定合同效力時,要尊重當事人的意愿,嚴格適用合同法及合同法司法解釋的規定,《紀要》第一條第一款對此進行了重申。

同時,《紀要》對依據法律、行政法規授權制定或彌補法律、行政法規對國家利益和社會公共利益保護的空白的一些行政規章、地方性法規中的強制性規定的適用也作了規定。如在審理企業國有產權轉讓合同糾紛時就涉及到許多行政規章中大量的禁止性規定的適用問題。如國務院國有資產監督管理委員會2004年2月1日頒布的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》,該行政規章中明確規定了國有產權轉讓過程中禁止的八種行為,并規定如果在國有產權轉讓過程中存在其中行為之一的,國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動,必要時依法向人民法院提起訴訟,確認轉讓行為無效。企業國有產權轉讓方面除了該暫行辦法以外國家目前還沒有其他的法律、法規加以規范,該辦法彌補了國有產權轉讓過程中對國家利益和社會公共利益保護的空白,對此類的行政規章在民商事案件中應當如何適用?在一般情況下,行政規章和地方性法規不能作為認定合同無效的依據,但對于前述兩種情況:(1)行政規章、地方性法規中的強制性規定是依據法律、行政法規授權制定的,對于違反該行政規章、地方性法規中的強制性規定應視同違反法律和行政法規的強制性規定,該行政規章和地方性法規可以直接作為認定合同無效的依據;(2)對于一般行政規章、地方性法規中的強制性規定,原則上不能作為認定合同

1

效力的依據,但是對其中的禁止性規定的適用,必須以合同法等法律、行政法規以及相關司法解釋規定的原則和規范為基礎,以保護國家和社會公共利益為目的進行衡量。對于行政規章、地方性法規的禁止性規定屬于彌補法律、行政法規對國家利益和社會公共利益保護的空白的,對違反其中的禁止性規定的,可以作為認定合同無效的理由,并分別不同的情況,以合同法第四十四條和第五十二條的相關規定作為認定合同效力依據。但在對具體案件進行界定時必須慎重,不能擴大國家利益或者社會公共利益的范圍,如不能簡單的將國有企業的利益等同于國家利益,實踐中應當嚴格限制其適用范圍。

二、關于撤銷權中“對債權人造成損害”的證明標準問題

債權人的撤銷權是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為,可以請求法院予以撤銷的權利。撤銷權制度屬于債的保全制度。為了強化對債權人的保護,合同法設立了債的保全制度即撤銷權制度和代位權制度。合同法第七十四條規定“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”審判實踐中,對于如何認定“對債權人造成損害”存在很大的爭議,合同法司法解釋對此也沒有規定。

“對債權人造成損害”是債權人的撤銷權的成立要件中的客觀要件之一。“對債權人造成損害”是指由于債務人實施的處分財產的行為,已經或將要極大地減少債務人的責任財產,致使債權人的債權難以實現或根本不能實現。在實踐中如何確定債務人的行為是否對債權人造成損害,對此問題有兩種學說,一是絕對損害說,即債務人實施了放棄到期債權、無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產三種行為之一后,必須要造成債務人資不抵債或不能清償到期債務,才能構成“對債權人造成損害”;二是相對損害說,即債務人實施了上述三種行為之一的,必然影響其償債能力,就構成了“對債權人造成損害”。

從目前我國企業會計制度的執行和監控狀況來看,可以說企業財務記賬極其混亂,一些企業在瀕臨破產的情況下卻在財務報表上反映巨額盈利,如果以絕對損害說來判定債務人的行為是否對債權人造成損害,對債權人舉證責任的要求過于苛刻。由于債權人對債務人資產狀況無法掌握,債權人基本上無法舉證證明債務人的行為造成其資不抵債,也就無法行使撤銷權。因此,絕對損害說不能正確認定債務人的行為是否給債權人造成損害,解決撤銷權的行使問題。當然,相對損害說也存在一定的不足,即如果債務人在實施了上述三種行為之一后,仍然有足夠的資產清償債務,在此情況下,如果債權人行使撤銷權,就有可能影響債務人正常合法的經營活動。但從現實的情況來看,債權人利用撤銷權惡意干涉債務人合法處分行為的概率相對較小,而債務人利用各種手段惡意轉移財產的概率相對較大。且實踐中對于債務人實施了上述三種行為之一后是否仍有能力清償債務也難以認定。因此,為了便于實際操作,便于債權人舉證,更有利于保護債權人權利,同時也便于人民法院進行審查,《紀要》采用了相對損害說,即債務人只要實施了放棄到期債權、無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產三種行為之一的,一般可以推定“對債權人造成損害”。除非債務人有證據證明其行為沒有給債權人造成損害。

三、行使撤銷權的債權人是否具有優先受償權問題

撤銷權制度是合同法確立的債的保全制度。合同之債的保全是指法律為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害,允許債權人對債務人或第三人的行為行使撤銷權,以保護其債權。債務人的行為一旦被撤銷,該行為自始無效,第三人依該行為取得的財產,應當恢復原狀,向債務人返還財產,不能返還的作價返還。在傳統民法理論中,合同保全是債的對外效力的體現,但不能突破合同的相對性,即債權人在行使代位權或者撤銷權時,并不能要求第三人向其履行義務,因為債權人與第三人之間不存在債的關系,只能要求第三人向債務人償還債務或者歸還財產,作為保障全體債權人權利實現的責任財產,也就是“入

2

庫規則”。撤銷權和代位權都是法定的債權權能,都屬于債的保全,傳統民法中認為原則上均應當適用“入庫規則”。但由于合同法司法解釋中對代位權的規定突破了傳統的“入庫規則”,賦予了債權人的直接受償權。因此,實踐中有一種觀點認為,撤銷權也應當進行突破,撤銷權人可以直接受償,即債權人享有優先受償權,以提高債權人行使撤銷權的積極性。 我們認為,撤銷權和代位權雖然都是合同保全的方式,但兩者之間也存在著區別。代位權行使的后果是第三人必須及時償還債務人的債務,對債務人與第三人的合同效力不產生影響,其目的是通過代位權的行使保持債務人的財產。撤銷權成立的后果是債務人放棄債權或轉讓財產的行為自始無效,根據無效行為處理準則,第三人應就取得之財產恢復原狀,應當返還債務人,即由債務人脫離的財產復歸債務人,其目的是通過行使撤銷權恢復債務人的財產。而且,債權人行使代位權必須是在債務人的債權已經到期而怠于行使的情況下才能行使,但債權人行使撤銷權的,不論債權人的債權是否到期均可以行使。此外,撤銷權作為債的保全制度的實質是為了恢復債務人的責任財產,保全全體債權人的利益。所以,因行使撤銷權自第三人處取回的財產應歸屬于債務人的一般財產,尤其在債權人的債權尚未到期的情況下,該財產更不能直接交付給債權人而優先受償。行使撤銷權的債權人應當按照實際履行順序或應與其他債權人平均受償,不能享受優先受償權。因此,《紀要》確定撤銷權的行使不能突破“入庫規則”。 四、關于合同法第一百五十八條中的標的物不符合約定的理解和適用問題

合同法第一百五十八條規定的是出賣人交付的標的物不符合約定時買受人的異議期限問題。審判實踐中,在適用該條規定時,對于標的物的數量或者質量不符合約定的情形(標的物瑕疵)如何理解,即出賣人少交或多交標的物是否均屬于該條規定的“數量不符合約定”的情形以及出賣人交付的標的物與約定標的物原產地不同或交付的標的物屬于他種物(異種物)時,是否屬于該條規定的“質量不符合約定”的情形存在不同的意見。

(一)關于標的物的數量不符合約定的理解。

實踐中對標的物的數量不符合約定即數量瑕疵的理解也存在很大的爭議。一種意見認為,數量不符合約定的情形不僅指出賣人少交標的物的情形也包括出賣人多交標的物的情形。另一種意見認為,數量不符合約定的情形僅指出賣人少交標的物的情形。由于合同法第一百六十二條對出賣人多交標的物的情形已經作了特別規定,該條規定:“出賣人多交標的物的,買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的,按照合同的價格支付價款;買受人拒絕接收多交部分的,應當及時通知出賣人。”因此《紀要》第十二條規定合同法的一百五十八條規定的數量不符合約定的情形僅指出賣人少交標的物的情形而不包括多交標的物的情形。

根據合同法第一百五十八條的規定,對于數量不符合約定的,如果買受人未在檢驗期間內通知出賣人,其法律后果是“視為標的物的數量符合約定”。對此,實踐中也有不同的看法,一種意見認為,關于買受人怠于履行數量瑕疵通知義務則視為標的物數量符合約定的規定,只是意味著買受人無權在數量問題上再追究出賣人的違約責任,但在計算貨款總額時,不論出賣人多交還是少交標的物,均應據實計算。而不應在出賣人少交標的物情況下由于買受人怠于履行數量瑕疵通知義務時,適用合同法第一百五十八條“視為標的物的數量符合約定”的規定,仍然按照合同約定的數量計算貨款。由于合同法上瑕疵異議期制度建立的目的是為了督促買受人及時行使異議權,以穩定交易關系,其立法目的原本就是對買受人不利的安排,因此,在理解“數量瑕疵”的法律后果時,不能一概而論,應當有所區分。即當出賣人交付的標的物的數量少于約定且未在檢驗期間內通知出賣人時,應當視為標的物的數量符合約定,買受人應當按照合同約定的數量支付貨款。當出賣人交付的數量多于合同約定時,不屬于標的物的數量符合約定的情形,買受人對出賣人多交的標的物構成不當得利,應予返還。根據合同法第一百六十二條的規定,買受人接收多交部分的,按照合同的價格支付價款,

3

而不應當按照實際交付的標的物數量支付價款。買受人拒絕接收多交部分的,應當及時通知出賣人。同時,出賣人多交部分的標的物不能因為買受人怠于通知出賣人而為買受人無償擁有。

(二)關于標的物的質量不符合約定的理解。

實踐中對標的物的質量不符合約定的理解也存在不同的認識。一種意見認為,標的物的質量不符合約定應當理解為出賣人所交付的標的物仍是合同約定的標的物,只是質量存在瑕疵,而不包括所交付標的物與約定標的物原產地不同、種類不同等情形。因此,出賣人所交付標的物與合同約定標的物原產地不同、種類不同等情形的,不應當適用合同法第一百五十八條關于標的物質量不符合約定的規定。另一種意見認為,對于出賣人交付原產地不同的物、他種物等與約定不符的標的物的情形,也應當納入合同法的規范之下。

《紀要》在分析立法原意的基礎上,借助法理分析方法,借鑒國際立法例,對標的物的質量瑕疵含義作了廣義的理解,即標的物的瑕疵不僅限于數量瑕疵和通常意義的質量瑕疵,還應包括交付原產地不同的物及他種物在內的情形,對于出賣人交付標的物為原產地不同的物、他種物等與約定不符的情形的,也應當適用合同法第一百五十八條的規定。一是從文義上考察。交付原產地不同的物或他種物,應當為出賣人交付的“標的物的質量不符合約定的情形”所涵蓋,屬于不符合約定的情形之一;二是從立法目的考察。由于瑕疵異議期制度建立的目的是為了督促買受人及時行使異議權,以穩定交易關系,是對買受人權利的限制,如將交付原產地不同的物或他種物排除在外恰恰是放任買受人拖延異議期間;三是從法條的周延性來看。由于現行合同法關于瑕疵異議期的規定只在第一百五十八條中進行了規定,且僅針對數量和質量瑕疵的情形,如果出賣人所交付標的物與合同約定標的物原產地不同、種類不同等情形不適用該條的規定,將會出現法律的漏洞,實踐中對這類案件的處理也就沒有相應的法律依據。因此,將標的物的瑕疵情形均納入同一個條文予以規范,不僅照顧了法律適用的統一性,也彌補了法律可能出現的漏洞;四是從國際立法例來看,許多國家的法律中對此都有相同的規定,如《德國新債法》第434條規定“出賣人交付其他的物,或者交付的數量過少的,視同物的瑕疵。”

五、關于債務加入

在實踐中經常出現第三人向債權人承諾或與債權人協議由自己償還債務人的債務的情形,此種情形的性質現有法律沒有明確規定。為了正確處理此類案件,《紀要》引進了債法上債務加入的理論對這種行為的性質進行界定。

(一)債務加入與保證、債務轉移、第三人履行的區別 債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人償還債務人所負債務,但同時不免除債務人償還義務的債務承擔方式。保證是指保證人與債權人達成協議,在債務人不能清償債務時由保證人負責清償的債務承擔方式。債務轉移是指債務人與第三人達成協議將合同義務轉移給第三人,并經債權人同意的債務承擔方式。第三人履行是指債權人與債務人約定由第三人向債權人履行債務的債務承擔方式。

債務加入與保證的區別在于,債務加入則是對確定的債務承擔清償責任;保證是保證人對將來可能發生的債務人不能履行債務時的或有債務承擔清償責任,該債務在保證行為成立時處于不確定的狀態。

債務加入與債務轉移(即債務轉讓)的區別在于,債務加入不免除債務人償還債務的義務;而債務轉移是將債務轉移給第三人,債務人不再承擔任何義務。

債務加入與第三人履行的區別在于,債務加入合同的當事人為債權人和第三人或債權人、債務人和第三人,第三人若不按協議履行債務,應當向債權人承擔違約責任;第三人履行合同的當事人為債權人和債務人,第三人不履行義務或履行義務不符合約定的,應由債務

4

人承擔相應的責任。

(二)債務加入的認定標準

是否免除債務人的履行義務是區分債務加入行為和其他債務履行行為的標準。但在實踐中,當事人的約定或承諾中往往只約定第三人如何償還債務,而對于是否免除債務人的債務往往沒有明確的約定。因此,判斷認定是否免除債務人債務即是否構成債務加入成為審判中的難點。實踐中對此存在兩種截然相反的意見。一種意見認為第三人向債權人承諾或與債權人協議由自己償還債務人的債務的,應當認定免除了債務人的債務履行義務,此種行為不屬于債務加入。主要理由是,在目前法律對此種民事行為的性質沒有明確規定的情況下,判斷一個民事行為的性質應當首先從法律已有規定的最為接近的行為中去尋找。上述民事行為最為接近的合同履行行為就是債務轉移,只要債權人與第三人未明確不免除債務人履行義務的,就推定為免除了債務人的履行義務,就應當將此行為定性為債務轉移。另一種意見認為,在對是否免除債務人的債務沒有明確的約定情況下,就應當推定為不免除債務人的履行義務,就應當將此行為定性為債務加入。因為,民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發生法律效力,默示的意思表示只有在法律、法規有明確的規定,以及交易習慣或者當事人有特別約定的情況下才能發生法律效力。因此。只要債權人沒有明示免除債務人的債務,就是不免除債務人的債務,則第三人承諾承擔債務就不能構成債務轉移。同時,從保護債權人的價值取向出發,不免除債務人的債務增加了債權人債權的保障,更能充分保護債權人的利益。《紀要》采納了后一種意見,規定當事人的約定或承諾中沒有明確約定免除債務人的債務的,認定不免除債務人的履行義務,構成債務加入。

(三)債務加入第三人的責任承擔

債務加入的第三人如果不按照承諾或者協議的約定履行義務,是否應當承擔責任呢?理論界存在一種觀點,認為在第三人未按約履行債務的情況下第三人不需要承擔任何責任,因為債務加入的第三人加入到債務履行中與債權人沒有對價關系,完全屬于一種自愿的道德義務,其是否履行這種道德義務不受法律的約束。

我們認為,商事合同與一般的民事合同存在的一定的區別。一般民事合同中有的具有非營利性,當事人之間沒有對價關系,在一定條件可以悔約而不承擔任何責任,如贈與合同。而商事合同的最大特征就是營利性,當事人之間存在著等價有償的關系,任何一方當事人不履行合同必然給相對方造成經濟上的損害,因此其必然為違約的行為承擔相應的民事責任。第三人的債務加入是加入到一個有償的商事合同之中,其承諾必然影響債權人與債務人之間合同的履行,其違約或不履行會造成債權人的債權風險加大,損害債權人的利益。因此第三人應當對債權人因此造成的損失承擔相應的民事責任。

對于債務加入的第三人承擔的責任形式問題,在債務加入中第三人與債務人之間是連帶債務人還是次債務人,也就是第三人需對債務人的債務承擔連帶責任還是補充賠償責任?在我國的司法實踐中有人認為,連帶責任必須有法律的明確規定和當事人的約定,在我國法律對債務加入的形式和責任均未有明確規定,當事人也無明確約定的情況下,不能將其責任定性為連帶責任,而應當由其承擔補充賠償責任比較妥當。

如前所述,第三人加入債的關系,原債務人并沒有脫離債的關系,第三人與債務人共同向同一債權人承擔債務。從法理上分析,在債務加入這種特殊的債務承當形式中,第三人與債務人承擔的責任沒有先后之分,在債權債務關系中處于相同的地位,其責任的性質與連帶責任最為接近,實際上第三人與債務人是連帶債務人。在國外的立法例中有不少國家和地區的立法將債務加入歸為并存的債務承擔,如《意大利民法典》。假如將第三人的責任認定為補充賠償責任,則表明第三人與債務人兩者的責任承擔上存在先后順序,存在主次之分。第三人只能在債務人不能清償的范圍承擔責任,這樣的責任與一般保證責任相同。而前面概念區別中已經說明了債務加入制度與擔保制度中的保證制度責任兩者之間的區別,第三人加入

5





天津时时彩开奖号码表